ATA DA REUNIÃO EXTRAORDINÁRIA DO COLEGIADO DE 15.03.2024
Participantes
• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR
• DANIEL WALTER MAEDA BERNARDO – DIRETOR
Reunião realizada por videoconferência.
Outras Informações
Ata divulgada no site em 15.03.2024.
PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DO CURSO DO PRAZO DE CONVOCAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DA GAFISA S.A. – PROC. 19957.001704/2024-12
Reg. nº 3034/24Relator: SEP
A Diretora Marina Copola se declarou impedida nos termos do art. 32, inciso III e §2º, da Resolução CVM nº 45/2021, c/c art. 16 da Resolução CVM nº 46/2021, porque, antes de sua nomeação para a CVM, foi sócia de escritório de advocacia que prestou consultoria a uma das partes interessadas no referido processo, embora a Diretora não tenha atuado no caso. Por essa razão, não participou do exame do item da ordem do dia.
Trata-se de pedido de interrupção do curso do prazo de convocação da Assembleia Geral Extraordinária ("AGE") da Gafisa S.A. ("Gafisa" ou "Companhia"), convocada para o dia 18.03.2024, formulado por Estocolmo Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado e Ravello Fundo de Investimento em Participação Multiestratégia (em conjunto, “Requerentes”), com base no art. 124, §5º, II, da Lei nº 6.404/1976 ("LSA") e no art. 68 da Resolução CVM nº 81/2022.
Para fins de contextualização, a manifestação da área técnica destacou o que se segue.
Em 29.01.2024, o Esh Theta Fundo de Investimento Multimercado (“Esh Theta”) apresentou requerimento à Companhia solicitando a convocação de AGE para deliberar, entre outros assuntos, a propositura de ação de responsabilidade contra os administradores da Companhia.
Em 06.02.2024, 8 (oito) dias após a solicitação do Esh Theta, a Companhia divulgou edital de convocação de assembleia com as deliberações solicitadas pelo acionista para 26.04.2024, isto é, 80 (oitenta) dias após a data da publicação do edital. No mesmo dia, a Companhia divulgou ata da Reunião do Conselho de Administração (“RCA”) realizada no dia anterior, informando os motivos pelos quais a convocação foi realizada para o dia 26.04.2024, notadamente os seguintes trechos:
“Consignar que a decisão da administração pela realização da AGE em conjunto com a AGO a ser oportunamente convocada levou em consideração que:
(i) na presente data, sequer foi realizada a Assembleia Geral Extraordinária convocada para 7 de fevereiro de 2024, às 17:00 horas, a pedido do mesmo acionista, cuja pauta versará sobre a suspensão de direitos políticos de determinados acionistas, a destituição do Conselho de Administração e, incidentalmente, a eleição de novos membros (“AGE 07/02/24”);
(ii) a proximidade da AGO, prevista para ocorrer em 26 de abril de 2024, de modo que convocar uma segunda assembleia implicaria na realização de 3 (três) assembleias consecutivas para realizarem-se em fevereiro, março e abril e, portanto, maior custo à Companhia, sem um benefício proporcional aos acionistas em geral; e
(iii) usualmente, nos primeiros meses do ano, a administração da Companhia está envolvida no cumprimento de suas obrigações periódicas, como elaboração e revisão das Demonstrações Financeiras, preparativos para convocação da Assembleia Geral Ordinária, e atualização anual do Formulário de Referência.
Registrar que este é o quinto pedido de convocação de Assembleia Geral da ESH, além de pedido de inclusão de matéria em pauta em ordem do dia da Assembleia Geral Ordinária de 2023, situação que vem criando instabilidade e prejuízo à regular condução normal dos negócios sociais.”
Por entender que o prazo de convocação da assembleia deveria ser de 21 (vinte e um) ou, no máximo, 30 (trinta) dias de antecedência, o Esh Theta publicou, em 15.02.2024, edital de convocação de AGE a ser realizada em 18.03.2024 com os seguintes itens na ordem do dia:
“(i) Aprovação da propositura de ação de responsabilidade contra os administradores da Companhia (...) na qualidade de membros do Conselho de Administração; e (...) – por ação ou omissão -, bem como contra os demais participes dos ilícitos e responsáveis pelos prejuízos causados à Companhia, em decorrência de atos ilícitos e operações irregulares relacionadas às alienações (i) das cotas do Brazil Realty Fundo de Investimento Imobiliário e (ii) da totalidade da participação societária da Rk8 Spe Empreendimentos e Participações Ltda., nos termos dos artigos 117, 153, 154 (caput e § 1º), 155, 158 (§ 1º), 159 e 245 da LSA;
(ii) A destituição dos atuais membros do Conselho de Administração da Companhia; e
(iii) A eleição de novos membros do Conselho de Administração da Companhia, com mandato unificado de 2 (dois) anos, nos termos do art. 15 do estatuto social da Companhia.”
Em 16.02.2024, a Companhia divulgou fato relevante informando que, uma vez que já havia sido convocada AGE a ser realizada em 26.04.2024, não reconhecia a convocação feita pela Esh Theta, devendo esta ser desconsiderada pelos acionistas.
Em 01.03.2024, os Requerentes apresentaram o pedido de interrupção do curso do prazo de convocação da AGE a ser realizada em 18.03.2024, ora em análise, a fim de que a CVM declarasse a ilegalidade da assembleia convocada para esta data, em síntese, pelos seguintes motivos:
(i) “o Pedido de Convocação foi tempestivamente atendido pela Companhia, dentro do prazo legal de 8 dias, com a convocação da AGE Gafisa a ser realizada em 26/04/2024”;
(ii) “a Lei nº 6.404/1976 não estabelece um prazo máximo de antecedência da convocação de assembleia geral, apenas um prazo mínimo, e somente autoriza o acionista proceder com a convocação diretamente na hipótese em que a administração não atenda ao pedido de convocação no prazo legal de 8 dias – o que não foi o caso”; e
(iii) “(...) resta claro é que, além de ser plenamente razoável e justificável a consolidação das matérias decorrentes do Pedido de Convocação com aquelas relativas à AGO, tampouco há prejuízo decorrente do prazo de convocação, sobretudo porque estas matérias já foram deliberadas em outras oportunidades ao longo do último ano”.
A SEP solicitou manifestação da Companhia e do Esh Theta.
Em sua resposta, a Companhia concordou com os argumentos apresentados pelos Requerentes e ressaltou que a CVM “já entendeu ser razoável agrupar, em uma única ocasião, matérias que podem ser deliberadas sem qualquer urgência, tendo em vista a economia gerada e a ausência de qualquer prejuízo nesses casos”.
Em sua manifestação, o Esh Theta apresentou essencialmente as seguintes alegações:
(i) de acordo com o art. 67, parágrafo único, da Resolução CVM nº 81/2022, “o Colegiado da CVM, em decisão proferida no âmbito de pedido de adiamento de assembleia, não pode estabelecer prazo superior a 30 (trinta) dias para a realização de assembleia, então como a Companhia poderia entender que tem competência e autorização legal para adotar um prazo de antecedência de quase 3 (três) meses para assembleia solicitada por acionista? Não há como se interpretar a LSA como se conferisse tal discricionariedade aos administradores”; e
(ii) “no caso em apreço, embora a assembleia tenha sido convocada pela administração, o aprazamento do conclave para quase 90 (noventa) dias após a apresentação do pedido feito por acionistas atrai, inclusive, a incidência do preceito legal do artigo 123, Parágrafo único, alínea “b” da LSA, que autoriza a convocação por acionista em caso de retardamento pela administração por mais de 60 (sessenta) dias”.
Em análise consubstanciada no Parecer Técnico nº 21/2024-CVM/SEP/GEA-3 (“Parecer Técnico SEP nº 21”), a Superintendência de Relações com Empresas – SEP apontou, preliminarmente, a intempestividade do pedido dos Requerentes, à luz do disposto no art. 63, da Resolução CVM nº 81/2022, uma vez que o requerimento foi protocolizado com 11 (onze) dias úteis de antecedência (e, portanto, 1 (um) dia após o prazo máximo) da data indicada para a realização da AGE. Não obstante, com o objetivo de dar melhor aproveitamento ao pedido, e considerando ter decorrido tempo hábil para análise, a SEP apresentou suas considerações sobre o caso.
Inicialmente, a SEP também observou o fato de que o pedido de interrupção do prazo de convocação da AGE se refere a uma assembleia que a Companhia já informou não reconhecer. Inclusive, em 11.03.2024, a Companhia divulgou comunicado no Sistema Empresas.Net informando que ajuizou, no dia 02.02.2024, cautelar pré-arbitral em face do acionista minoritário Esh Theta solicitando a suspensão da AGE de 18.03.2024 e da AGE de 26.04.2024.
Em relação ao mérito, a SEP destacou que, pela literalidade do §5º, inciso II do art. 124 da LSA, caberá interrupção do prazo de antecedência de convocação de AGE caso seja necessário um prazo adicional para analisar se as “deliberações propostas” violam dispositivos legais ou regulamentares. Não obstante, a SEP observou que o Colegiado já se manifestou no sentido de que a interrupção de prazo é cabível quando a ilegalidade guardar relação direta com a proposta submetida à assembleia, conforme decisão de 20.05.2014, no âmbito do Processo RJ2024/4908.
Nesse contexto, no caso concreto, a SEP entendeu que, apesar da alegada ilegalidade apontada dizer respeito à convocação, há relação direta e indissociável entre esta e as matérias propostas, pelo que poderia se aplicar a interrupção prevista no §5º, inciso II do art. 124 da LSA. Desse modo, a SEP passou a analisar se a convocação da AGE de 26.04.2024 observou os preceitos legais e regulamentares.
Nesse sentido, a SEP ressaltou que, com base no disposto no art. 123, parágrafo único, alíneas “b”, “c” e “d” da LSA, a convocação só pode ser realizada por acionista em caso de omissão da administração da Companhia. Ainda, a SEP destacou que, em que pese não estar previsto na lei societária um prazo máximo de antecedência de convocação, a administração não pode se utilizar dessa omissão para esvaziar o objetivo do art. 123 da LSA quanto à competência subsidiária do acionista na convocação de assembleia geral.
No caso em tela, a SEP entendeu que as justificativas apresentadas pela Companhia na Ata da RCA realizada em 05.02.2024, para a realização da AGE em conjunto com a AGO, não são irrazoáveis, considerando todo o contexto, em que existe uma disputa entre acionistas que já resultou, por exemplo, na instauração de diversos processos de reclamações na CVM de ambas as partes (§ 34 do Parecer Técnico SEP nº 21). Ainda, a SEP observou que a propositura de ação de responsabilidade contra os administradores da Companhia já foi apreciada recentemente em outras duas assembleias, convocadas a pedido do Esh Theta, e realizadas em 09.01.2023 e em 28.04.2023.
No que se refere à alegada urgência na realização da assembleia, o Esh Theta também argumentou que, em 25.03.2024 e 22.04.2024, ocorrerão dois créditos referentes ao exercício de bônus de subscrição, o que diluiria os acionistas e alteraria a base de composição do capital social, tendo afirmado a possibilidade de a administração da Companhia anunciar nova operação de aumento de capital. Em sua manifestação, a Companhia não abordou esses argumentos do Esh Theta, tendo sido observado que o Conselho de Administração, em reunião realizada no dia 11.03.2024, aprovou a realização de aumento de capital com o prazo do direito de preferência se encerrando no dia 17.04.2024, cujo potencial máximo de diluição dos atuais acionistas é de 50,26% (cinquenta vírgula vinte e seis por cento).
Entretanto, na visão da SEP, ainda que os eventos mencionados pelo Esh Theta possam culminar na alteração da base acionária da Companhia, tal fato não tem o condão de tornar a convocação da assembleia para o dia 26.04.2024 ilegal. Assim, no entendimento da SEP, “com base nas informações disponíveis nos autos, não foi possível alcançar a conclusão por uma inação por parte da administração que autorizasse a convocação pelo acionista detentor de 5% ou mais ações do capital social nos termos do art. 123, parágrafo único, alínea c da Lei nº 6.404/76” (§ 44 do Parecer Técnico SEP nº 21).
Por fim, a SEP observou que, embora a convocação tenha sido realizada nos termos da citada alínea c (“(...) quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação que apresentarem (...)”), o Esh Theta mencionou em sua manifestação a “incidência do preceito legal do artigo 123, parágrafo único, alínea “b” da LSA, que autoriza a convocação por acionista em caso de retardamento pela administração por mais de 60 (sessenta) dias”.
Segundo a SEP, “esse argumento não deve prosperar. Isso porque o que o art. 123, parágrafo único, alínea b, da Lei nº 6.404/76 prevê é que o acionista com mais de 5% do capital social poderá convocar assembleia se a administração retardar a convocação, nos casos previstos em lei ou no estatuto, por mais de 60 dias”.
Sobre esse ponto, a SEP ressaltou que a “AGE convocada para 18.03.2024, com o objetivo principal de deliberar sobre a propositura de ação de responsabilidade contra os administradores da Companhia, não teve sua convocação retardada por mais de 60 dias. Além disso, não se trata de uma assembleia prevista em lei ou no estatuto, não se aplicando a ela a referida alínea b” (§ 47 do Parecer Técnico SEP nº 21).
Dessa forma, tendo em vista o disposto nos §§ 34, 44 e 47 do Parecer Técnico nº 21/2024-CVM/SEP/GEA-3 (supramencionados), bem como o rito de cognição sumário inerente à análise de pedido de interrupção de AGE, a SEP concluiu pela ilegalidade da convocação, realizada pelo acionista, da AGE convocada para 18.03.2024.
Ante o exposto, a SEP sugeriu que o Colegiado não interrompesse o curso do prazo de antecedência de convocação da AGE marcada para 18.03.2024, reconhecendo desde logo a irregularidade na sua convocação e sua relação direta e indissociável com as matérias propostas, nos termos do art. 124, § 5º, inciso II, da LSA.
O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo indeferimento do pedido de interrupção do curso do prazo de convocação da AGE da Gafisa, prevista para realizar-se em 18.03.2024, reconhecendo desde logo a irregularidade na sua convocação.
O Diretor João Accioly, acompanhando o Parecer Técnico nº 21/2024-CVM/SEP/GEA-3, apresentou manifestação de voto com considerações adicionais, tendo sido acompanhado pelo Presidente João Pedro Nascimento.
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